Publicado originalmente en: Diario Jurídico
El Consejo de Ministros aprobó hace unos dias la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. La iniciativa, que se enmarca en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, representa un importante impulso normativo para aliviar de carga de trabajo a juzgados y tribunales mediante la resolución de este tipo de conflictos en el ámbito extrajudicial. Por tanto, los ciudadanos podrán resolver sus diferencias sin necesidad de acudir a un juicio. Para aquellos que tachan a este Real Decreto de prematuro hay que recordar que este procedimiento de urgencia se ha utilizado porque nuestro país estaba pendiente de trasponer la Directiva del 2008 sobre Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles”. Expertos de la talla de Margarita Uria, vocal de mediación del CGPJ; Santiago Hurtado, socio de procesal de Broseta Abogados; Paulino Fajardo, socio de DAC Beachcroft y Director de Práctica Internacional, Javier Garbayo, Director de la Fundacion Notarial Signum y Ana Criado, abogada y presidenta de la AMM (Asociacion Madrileña de Mediadores) hacen una primera valoración de este Real Decreto que, por fin, sitúa a la mediación con carácter estatal en nuestro país.
A Margaria Uría, vocal de mediación del CGPJ, este texto de Real Decreto que se ha aprobado hace unos días no le ha pillado de sorpresa. El mismo día que se aprobaba el mismo, mantenía una reunión con diferentes jueces de familia quienes le mostraron su satisfacción por el contenido de la nueva normativa en el campo de la mediacion.
Reconoce que ha visto borradores y que en los últimos se han incluido algunas de las sugerencias que el máximo organismo de representación de los jueces hizo en su dia al anterior proyecto de ley del ministro Caamaño. “ a grandes rasgos estoy de acuerdo, por todo ello, con su contenido”, explica “Lo que si me llama atención es intentar regularlo por decreto ley, iniciativa que exoluye la tutela judicial efectiva en su práctica. Tampoco en su preámbulo queda clara la urgencia de esta regulación”. Como trasfondo, está el problema con Bruselas que existe, a raíz de no cumplir en su momento la implantación de la Directiva de Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles
Al final Uría señala que el legislador lo que ha buscado es un texto muy flexible, con un carácter de mínimos a la hora de regularse. “Creo que el anteproyecto que presentó en su dia el gobierno socialista chocaba realmente con la realidad de la mediación, mientras que este Real Decreto no entorpece nada y ayuda a establecer unos mínimos regulados”, comenta. Desde su punto de vista es un acierto impulsar la voluntariedad de la mediacion así como impulsar la mediación online para supuestos inferiores a 600 euros. “Es otra posibilidad voluntaria que se abre a las partes para el uso de la mediación aunque habrá que ver como queda en su desarrollo reglamentario posterior.”
La vocal del mediación del CGPJ, con amplia experiencia en la tramitación legislativa de muchos asuntos en su prolífica carrera profesional, no cree que se vaya al final a convalidar el decreto ley de mediación por la vía proyecto de ley” la verdad que casi ninguno se tramita via proyecto ley, por lo menos así ha pasado en los últimos años. Por todo ello, nos deberíamos hacer a la idea que el texto final será éste”. Sin embargo, pese a ese comentario considera que no hay muchos elementos a mejorar en el citado trámite parlamentario. “Es posible que se pueda introducir alguna enmienda sobre la responsabilidad jurídica del contenido de la mediación, que no sea solo tarea del mediador, sino que incluso profesionales como los notarios, por su experiencia y formación, puedan tener voz en este tema”
Respecto a la figura del mediador, Uría advierte que es bueno que se establezcan ciertos conocimientos mínimos tanto a nivel de conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de mediación o ética incluso. “Se ha roto con la tendencia del anteproyecto anterior donde se hablaba de la necesidad de la tenencia de un grado. Habrá que ver como queda en el posterior desarrollo reglamentario”. Bajo su punto de vista este enunciado de principios es más completa que la citada tenencia de un grado. “Y sobre todo como se articulan las leyes autonómicas con el texto estatal definitivo”, aclara
Es evidente que la mediación mercantil es la gran asignatura de los procesos de mediación en nuestro país. Ahora, la propia ley en una de sus disposiciones indica que ese papel puede ser asumido desde las Cámaras de Comercio. “En este contexto, como bien sabe tenemos un proyecto piloto en los juzgados de Mercantil Bilbao que está trabajando desde estas coordenadas. En la última reunión que hemos tenido con el Consejo Superior de Cámaras les hemos animado a que sigan trabajando en esta dirección”
Preguntada si hará falta en el futuro una entidad u organismo que regule la actividad de la mediación en España, la vocal del CGPJ recuerda que “antes que apostar por la autorregulación del sector, es fundamental respetar las competencias de las comunidades autónomas, sobre todo Cataluña y País Vasco, las más avanzadas en esta materia.” Lo ideal sería que estos principios que quedan reflejados en el Real Decreto fueran como el tronco uniforme alrededor del cual se articula el resto de actividades de las comunidades autónomas, pero no creo que sea sencillo llegar a esa uniformidad”. A medio plazo, considera que la reforma de esta normativa tendrá que contemplar abarcar aspecto ahora excluidos relacionados con la mediacion penal, social y contencioso administrativa,aspecto en el que el CGPJ prepara un proyecto piloto en esta jurisdicción.
Como otros expertos consultados desde DIARIOJURIDICO, es evidente que el mediador será clave de cualquier buena mediación. “Es posible que el mediador bueno desplace al malo. Confiemos que también se introduzca una ética del buen hacer”. Desde su perspectiva no es tanto el conocimiento del derecho del mediador como su habilidad, lo principal a la hora de resolver cualquier disputa “aunque precisa que en asuntos como en la mediación penal, excluida de este Real Decreto, si es necesario el conocimiento del derecho profundo”. Respecto al seguro de responsabilidad civil, está de acuerdo con la medida aunque queda por ver “y eso será cuestión del Reglamento quien asume ese coste, si el propio mediador o la entidad para la que trabaja en muchas ocasiones”.
Proyecto de mínimos aceptable
Santiago Hurtado dejó la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia para recalar en Broseta Abogados, como socio de procesal. Tras de sí, dejó como legado la última reforma de la Ley de Arbitraje. Era, por tanto, obligado preguntarle sobre esta nueva normativa en el terreno de la mediación. Desde su punto de vista, “esta es una buena noticia. No podíamos ser uno de los pocos países que no regulaban la mediación. Además el Real Decreto Ley regula un aspecto muy importante, los aspectos procesales de la mediación y su incidencia en relación con los posibles pleitos. Creo que el proyecto es bastante equilibrado y regula lo mínimo imprescindible para que la mediación funcione con garantías en nuestro ordenamiento.”
Hurtado recuerda que “ La directiva nos marcaba un camino que no podíamos evitar en algunos aspectos y quizás éste proyecto es más de mínimos que el que se mandó al congreso en la legislatura pasada. Creo que al suprimir la obligatoriedad se elimina una palanca de cambio en nuestro ordenamiento y en la mentalidad de todos los operadores. La obligatoriedad no existe como tal pero en el Proyecto que se remitió al congreso se establecía una penalización en el proceso posterior para aquellos que pudiendo haber acudido a mediación no lo hicieron y generaron un pleito a través de su consideración como mala fe en imposición de costas.”
Sobre la figura del mediador, ve ciertos problemas que pueden ser importantes: “ la indefinición de la figura del mediador cuestiona la virtualidad de la norma al menos hasta que los requisitos sean definidos. Creo que esa indefinición o , en su caso, cuando se defina, va en contra de la directiva de servicios y establecerá de algún modo barreras de entrada a la prestación del servicio. En principio no me gusta el modelo de curso habilitante para casi nada, creo que la experiencia y los conocimientos deben existir y deben poder valorarse por el marcado y sus usuarios pero sin que sean un requisito previo de entrada.”
Ahora, con la nueva normativa considera que se trata de fomentar y cambiar de mentalidad. .”Quizás eso sea lo más difícil pues está demostrado que sólo las leyes no cambian la mentalidad ni la manera de actuar de la sociedad.”. Para el socio de procesal de Broseta la mediacion siempre debe ser voluntaria “. La diferencia de este Real Decreto Ley con el proyecto de la legislatura anterior es que no se obliga a intentarla. A mi juicio, como ya he dicho, es una oportunidad perdida para cambiar la mentalidad. Ahora tenemos un instrumento de solución de controversias más pero no existe incentivo para su uso frente a la tradicional reclamación procesal.”
Sobre la cuanta de los 600 euros en procesos de mediación que llevarán un curso online, reconoce que supone “ el doble de la prevista en el proyecto de la legislatura anterior. En principio siempre que se trate de meras reclamaciones de cantidad cuyo objeto de debate sea la cantidad misma me parece acertado.” La cantidad de 300 o 600 responde a criterios de oportunidad. Sin embargo su experiencia le indica que “no vería problemas en que fuera otra distinta, incluso más elevada, siempre que el debate sea sólo la cantidad a reclamar. En el fondo es lo que la experiencia en derecho comparado nos enseña.”
Santiago Hurtado es crítico y considera que este RDley no ha solucionado de forma clara la figura del mediador. “Se anuncia la necesidad de una formación específica pero no se concreta. Ni siquiera se dice claramente que se regulará reglamentariamente sino que queda como una posibilidad. “ En su opinión, aquí subyacen posibles cuestiones competenciales que saldrán a la luz en el debate de convalidación o tramitación como Ley. La formación específica para el desempeño de una profesión o actividad, y la mediación es cualquiera de ambas, es deseable y ayudará a su mejor desempeño.” Sin embargo, tratándose de una cuestión absolutamente nueva en nuestro ordenamiento resultará difícil encontrar profesores y expertos para impartir los cursos que en su momento sean considerados como necesarios para impartir esa formación especializada.”
Desde su punto de vista, hoy día quien a realizado alguna mediación civil o mercantil, que es la que se regula en la norma al transponer la directiva, carece de título habilitante. “No se si estamos exigiendo una formación habilitante cuando ni siquiera tenemos profesores que tengan dicho título. Creo que no se debería haber regulado esa formación específica que de nuevo nos mete en una mentalidad de titulación previa que deberíamos estar superando.”, confiesa. Y hace una comparación entre la figura del mediador con la del árbitro que hoy ya es familiar. “ No deja de sorprender que los árbitros, que dirimen el conflicto entre las partes, no requieran de ninguna formación específica habilitante. Son las partes al elegirles las que evalúan su aptitud para el desempeño de su función. Sin embargo a los mediadores, que no dirimen y que igualmente sn elegidos por las partes se les está exigiendo una formación específica que a día de hoy ni siquiera sabemos cual es concretamente.”
Respecto a las instituciones mediadoras cree que cumplirán una necesaria función de soporte y ayuda a la mediación. “ Se les impone varias obligaciones pero creo que ayudarán al fomento y efectivo cumplimiento de la mediación.” Sobre los posibles cambios tras el trámite parlamentario, considera que “Sin perjuicio de recuperar la obligatoriedad en el sentido de intento de mediación y el tema de las costas, a mi juicio debería igualmente suprimirse el requisito formativo habilitante para el mediador.”. Tambien considera que el seguro de responsabilidad civil que se exige al mediador quizás necesite algún ajuste técnico. Además Hurtado considera que “quiizás también sería bueno recuperar el plazo máximo para resolver una mediación pues de lo contrario al establecer la suspensión de acciones podría llegar a utilizarse torticeramente”
Por último,cree que debería recuperarse la modificación al artículo 77 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa que iba en el proyecto. No acabo de comprender que motiva que esta jurisdicción esté al margen de un instrumento que ayuda a superar la saturación judicial y que se fomenta en otras jurisdicciones siempre que se trate de derechos disponibles.
Crear cultura de no confrontación
Paulino Fajardo es Abogado y Solicitor, además de Mediador acreditado (CEDR). Socio de DAC Beachcroft y director de Práctica Internacional. Cuando le hemos preguntado su opinión de este Real Decreto que posiciona la Mediación en nuestro país, indica que “como “creyente” en la mediación como sistema eficaz de solución de conflictos, creo que, con carácter general, dotar de una mayor eficacia legal al proceso y a los acuerdos de mediación será un acicate, que favorecerá, no solo la desjudicialización sino una solución más flexible de los conflictos, positiva en sí misma. No obstante, debemos tener en cuenta que la mediación es solo uno de los diversos métodos de solución alternativa de conflictos que existen y que sola existencia de la norma no será suficiente, si no somos capaces de crear una “cultura de no confrontación” en las relaciones empresariales”
Fajardo apuesta por la voluntariedad de la mediación, al igual que otros expertos entrevistados por DIARIOJURIDICO, tal y como ha quedado reflejado en este Real Decreto, “La esencia de la mediación es la voluntariedad. Creo que, en este punto, la redacción del Real-Decreto es más adecuada que la del Proyecto anterior.”
No obstante señala bajo su punto de vista que ,” la voluntariedad no estaría reñida con la inclusión de determinados factores que podrían influir en la voluntad de las partes a la hora de alcanzar por sí mismos un acuerdo, como puede ser el reflejo en las condenas en costas. En algunos países europeos uno de los impulsos a la mediación ha sido dotar de un mayor poder a los jueces para condenar en costas a las partes con una actitud poco razonable hacia la mediación o la solución extrajudicial del conflicto.”
Respecto a la mediación por vía electrónica, estoa plenamente de acuerdo en la uso de medios electrónicos en la mediación, que en la mayor parte de las ocasiones redundarán en una mayor facilidad y celeridad en el proceso, teniendo en cuenta siempre que hay tantas mediaciones como conflictos y partes implicadas y que, lo que en una mediación es bueno no tiene por qué serlo necesariamente en otra.
Sobre a esa obligación de desarrollar por medios electrónicos las mediaciones inferiores a 600 €, Paulino Fajardo insiste en que “la utilización de sistemas de ODR, no debe vincularse a la cuantía del litigio, sino al tipo de conflicto de que se trate.Existen mecanismos de ODR que están especialmente diseñados para resolver conflictos en los que la reclamación es meramente económica, que pueden resultar muy útiles, en cuantías muy superiores y, sin embargo, debemos tener presente que no siempre las partes se sentirán cómodas en este tipo de sistemas, y esto es esencial para el éxito del proceso de mediación.”
Para el director de Global de Deacbeachcroft, “La clave del éxito de la mediación es la calidad del mediador . La formación del mediador es también un aspecto de fundamental importancia. Creo que es importante que el mediador pueda acreditar una formación específica en las habilidades esenciales de la mediación, aunque es necesario que se sea muy cuidadoso a la hora de fijar contenidos o duración de estos cursos y se evite su burocratización.”
Fajardo analiza el derecho de tal forma que ,” en países donde la mediación se ha consolidado, no existe ningún tipo de registro o acreditación oficial, aunque si prestigiosas instituciones que velan por la calidad de sus mediadores. Un dato interesante es que, según las estadísticas, un 5% de los mediadores realizan un 85% de las mediaciones. Serán, por tanto, los usuarios quienes finalmente actúen como filtro de excelencia en la mediación.”
Sobre el papel que jugarán las instituciones de mediacion, desde su punto de vista es posible que asistamos a un fenómeno similar al del mundo del arbitraje, con profusión de cortes, de las que solo las más competitivas van a sobrevivir: “La existencia de instituciones de mediación es necesaria en un entorno como el nuestro, en el que la mediación es un método de muy escasa implantación. Las instituciones de mediación, en la Ley, se configuran de un modo muy similar a las instituciones arbitrales, aunque en el caso de la mediación no se limita a entidades sin ánimo de lucro, lo que tal vez debería considerarse. “
Preguntado por el trámite parlamentario señala que: “Respecto de la propia mediación, la Ley debe asegurar un aspecto clave que es la confidencialidad y el privilegio del mediador. Por otro lado, en el trámite parlamentario se podrían tomar algunas medidas que, sin influir en la voluntariedad que debe presidir la mediación, favorezca su utilización, como puede ser la consideración de la actitud de las partes ante la mediación, a la hora de la condena en costas.”
Notarios y mediación
Javier Garbayo es el Director de la Fundación Notarial Signum, una entidad sin ánimo de lucro que va a servir al colectivo de mediadores como puerta abierta a la mediación. También tiene previsto entrar en procesos de arbitraje, tal y como señalan sus estatutos
Sobre la idoneidad de esta Ley de Mediación, casi express, por la rapidez que se ha concedido señala que este Real Decreto está bien asentado, quizás tenga que apuntalarse en lo referido a la formación de los mediadores en un posterior trámite parlamentario
Desde su punto de vista tener una ley de carácter estatal va a suponer un antes y un después en la mediación en nuestro país. “Igual ha pasado con el arbitraje, con la última normativa ha tenido una gran expansión”,explica. Ahora esta normativa “esta basada en dos pilares fundamentales como son la confidencialidad y que el acuerdo tenga carácter ejecutivo”.
Sobre el carácter voluntario de la mediación, entiende que es la base y que desde luego “el éxito de la mediación en otros países está basado en la voluntad de las partes. Hay que darse cuenta que la mediación es más flexible y asequible económicamente que cualquier arbitraje. “Creo que estamos ante una negociación guiada donde las partes mantienen el control de la misma.
Garbayo entiende que la ley hable de proceso abierto, sin concretar plazos concretos sobre la propia mediación y su duración.”Además es evidente que no es lo mismo que una mediación sobre una herencia entre varios familiares que la que se pueda producir entre dos empresas por un pleito concreto”.
Respecto a la figura del mediador, el director de Signum advierte que habrá que definir mejor la figura de este profesional. “Sin embargo, no creo que sea muy preocupante esta carencia que se apunta. El resto de los países de nuestro entorno lo que ha hecho ha sido establecer unos mínimos de cara a que ese profesional pueda realizar las funciones de mediador. En el caso de su institución han optado por seguir el modelo anglosajón y pedir a sus mediadores una formación práctica en estos temas, además de diferentes cursos formativos que revele su capacidad de mediadores. “Es muy importante que estos profesionales actualicen sus conocimientos de forma periódica, porque al igual que en el arbitraje, la clave de una buena mediación va a estar en contar con mediadores competentes”.
Preguntado si el mediador debe ser un especialista en ciertos temas, Javier Garbayo señala que no hace falta ir a tanta especialidad “normalmente a un profesional de la mediación se le pide que en un 85% conozca a fondo las técnicas de mediacion y que el resto tenga que ver sobre cómo va a resolver ese asunto en concreto”. Desde su punto de vista, al menos de momento no es necesario crear unas normas o una figura que regule este sector emergente de la mediacion:”al final va a ser el mercado quien va a poner a esa institución de mediación en su sitio y a esos profesionales en el lugar que merecen si rinden todo lo que se espera de ellos”.
Los mediadores, esperanzados con este RD
Para Ana Criado, abogada y presidente de AMM (Asociacion Madrileña de Mediadores) este Real Decreto que acaba de aprobarse es “ como todo es mejorable, plantea la mediación como una alternativa sólida y real a los procesos judiciales. Es un primer paso “firme hacia la consolidación de la mediación como una alternativa al proceso judicial. Ahora sólo hace falta dotar todas estas buenas intenciones de presupuesto y de voluntad política real.”
Desde su punto de vista “ El gobierno pretende con esta ley intentar cambiar la cultura del litigio por un cultura conciliadora, en la que se el devuelve al ciudadano su capacidad para resolver los conflictos por sí solos cuando el conflicto afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. “
Para Criado, este RD va más allá que la simple incorporación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.” El RD se aplica a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante. La voluntad de la partes plasmada en un acuerdo de mediación, al que se llega con la intervención de un mediador, podrá tener la consideración de título ejecutivo si se solicita la elevación a escritura pública.” El hecho que se pueda suspender la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, alienta a las partes a acudir a mediación y por otro lado evita que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.
Respecto a la voluntariedad de la mediación, Criado lo ve muy positivo, como uno de los elementos esenciales de la mediación “Se podría cuestionar la obligatoriedad de la sesión informativa, pero en ese caso habría que prever cómo abonar esas sesiones informativas. Se podría haber dado un paso más y como ocurre en la mediación familiar en Inglaterra, obligar a los abogados a informar sobre la mediación, pero no ha sido el caso.”
También parece fundamental que “ se ejecute de forma eficaz y contundente la disposición adicional segunda del RD en el que las Administraciones Públicas pondrán a disposición del público información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial. Es igualmente muy importante que se mencione la inclusión de la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso.”
La presidenta de AMM ve con buenos ojos el desarrollo de los medios electrónicos en la mediación inferior a 600 euros Los medios electrónicos van a servir de gran ayuda sobre todo en aquellos casos en los que las partes no se encuentren en la misma ciudad, país y/o continente, o incluso estando en la misma ciudad no puedan acudir ambos al lugar de mediación al mismo tiempo. Desde su punto de vista, “todo lo que sea facilitar las partes el poder mediar es bienvenido, promover además la mediación con medios electrónicos es se realista con los tiempos que corren, en los que las nuevas tecnologías facilitan nuestras comunicaciones.”
Sobre las figuras del mediador y de las instituciones que realizarán la mediación, para Ana Criado hay avances importantes en este Real Decreto, aprobado recientemente “Respecto a la figura del mediador, a quien se le va a exigir una formación general que le permita desempeñar esta tarea, lo que hay que destacar en este RD es que exige que los mediadores tendrán que tener los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de mediación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico. “ Otro tema interesante tiene que ver con que el mediador tendrá que suscribir un seguro que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos que intervenga. Queda por ver las puntualizaciones que sobre la formación y centros de formación que se desarrollarán en el reglamento.
Criado es consciente del papel clave que juegan las instituciones de mediacion, En cuanto a las “ya que se les encomienda la tarea de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación. En su opinión, “Deberán asimismo garantizar transparencia en la designación de mediadores y asumir subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación.”
Respecto a los cambios que pueda a haber en el trámite parlamentario y en el posterior desarrollo reglamentario, la presidenta de la AMM, considera que serán serán puntuales y no muy numerosas. En el parlamento se juega otra liga, la de los intereses de los otros partidos políticos, azuzados o no por otros grupos de interés. Esperemos que trámite sea transparente y rápido.
Parece, sin embargo, evidente que “como en el caso de la figura del mediador se deberá desarrollar reglamentariamente y de manera concreta, la actividad de las instituciones, sus obligaciones y sus derechos. Así como el protocolo necesario para iniciar el proceso de mediación y quien se lo comunica al juzgado (en el caso que sea una mediación que paralice un proceso judicial), qué información debe contener el acta de final de procedimiento, etc…”
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